第13章 成功引入PE投资机构全攻略（2）（第2 / 2页）
提醒企业家的是：第一，拖带权条款是为了保护PE投资基金的利益而设置的。一般在采用并购退出的方式下设定。
第二，企业家必须要慎重对待拖带权，一定要在事前与PE投资机构谈清楚该问题，再决定是否接受该条款，以免事后后悔。
第三，企业家可以在协议中加入行使拖带权的条件限制，来主动应对拖带权。比如可以加入：PE投资基金行使拖带权需经过董事会通过；设定拖带权的行使时间在几年之后，或企业未达成什么业绩目标时；设定领售股份的价格；对第三方身份进行限制；等等。
3.跟随权（tag -along rights）
跟随权，也叫作共同出售权（co-sale rights），是与拖带权相对应的一种权利。行使拖带权，是指在PE投资机构想要出售企业股权实现退出时，要求企业原始股东一起卖出相同比例的股权。行使跟随权，说的则是如果企业原始股东想要出售股权时，PE投资机构有权跟随原始股东一起出售相同比例的股权。不过在实践中，两种权利其实可以起到相同的效果。
提醒企业家的是：跟随权只是约定PE投资机构在企业原始股东想要卖掉股权时，可以与企业一起卖掉，共享利益而已。跟随权主要是为了保护小股东的利益而制定的。所以，一般不会对企业、企业原始股东造成什么限制和伤害。
跟随权与前述拖带权，都是企业家与PE投资机构（即股东之间）达成的特别约定。其本质是股东相互之间约定如何处置自己的权益，这并不会影响股东的其他权利。
4.优先购买权（first refusal right）
优先购买权与跟随权有一定的关系。跟随权是说企业原始股东想要出售企业股权时，PE投资机构有权一起出售。而在此基础上进一步约定：如果企业原始股东向第三方出售股权，则PE投资机构有权按照同样的条件优先购买。这就是优先购买权。
无论是哪个权利，均是对企业原始股东转让股份权利的一种限制和制约。其目的都是为了最大限度地保护PE投资机构的利益，以使其享有有效的退出方式，参与收益可观的交易，以及防止不必要或不受欢迎的股东进入企业。
但是，任何条款的制定都需要遵守公平与合理原则，企业在与PE投资机构谈判时，必须注意保护自己的利益。
提醒企业家的是：第一，优先购买权是相互的。在PE投资机构约定跟随权，并且在此基础上约定自己具有优先购买权时，企业也可以在PE投资机构约定拖带权条款时，约定原始股东具有优先购买权。也就是，在PE投资机构行使拖带权时，企业原有股东如果不同意，那么，原有股东在同等条件下具有优先购买的权利。在这种情况下，与前面提到的赎回权在本质上是一致的。
第二，拖带权、跟随权、优先购买权这三种权力，是由企业和PE投资机构之间私下进行特别约定的，并不是每一个条款都是必须签订的。
虽然这些权利并未体现在《公司法》中，但无论对有限责任公司还是股份有限公司，都不存在法律层面的障碍。即使有的特别约定并不能得到《公司法》的支持，双方也可以签署在投资补充协议里面。
5.可转换证券
可转换证券是PE融资在交易结构中的核心与本质，主要包括可转换债券（convertible debenture）和可转换优先股（convertible preferred equity）两类。
可转换债券，具有债权和股权双重性质。债权关注到期还本、按时付息，与企业的经营业绩无关，可以规避企业经营不利带来的损失；如果企业将来效益好，可以选择按照一定的转换价格将其转换为普通股，享受企业增值带来的好处。
可转换优先股，简单地说，就是在将来可以转换为企业普通股的优先股。优先股相对于普通股主要体现在两个方面：优先获得股息、清算时优先受偿。但优先股往往没有表决权，一般只享受固定股息，不能与普通股股东一样利多多分、上不封顶，无法享受企业高速增长带来的高额收益。
我们可以理解，即使PE投资机构对企业进行了详尽的尽职调查，但在面对企业时依然会存在信息不对称的问题。为了尽量降低PE投资机构的投资风险，同时有效激励企业，使用可转换证券就是有效解决这一问题的方法。
PE投资机构可以根据企业将来的业绩表现决定是否将持有的优先股或者债券转换为普通股。如果企业业绩不佳，PE投资机构可以选择继续持有，或者要求企业将其赎回。
提醒企业家的是：在国外，优先股、可转换证券都是经常使用的投资工具。但在我国当前的法律环境下，还没有确认优先股的使用，可转换债券也只能适用于上市公司，还不能投资于非上市公司。所以，以上的这些方式在我国现阶段PE融资活动中还不能有效使用。
6.陈述、保证与承诺（Representations and Warranties）陈述、保证与承诺是企业与PE投资机构签署的投资协议中的基本条款与必备内容。一般需要企业、企业创始人和PE投资机构三方当事人都作出陈述与保证。
企业及其实际控制人所做出的陈述、保证与承诺内容一般可以表述如下：
1.主体资格和业务经营。
企业是依照中国法律法规设立并合法存续的有限公司，有权依照其章程、营业执照或其他有关批准文件经营业务。
2.不违反法律或无利益冲突。
本协议的签署和履行将不违反企业的章程或其他规则、规定的任何条款或与之相冲突，亦不违反对企业具有约束力的任何法律、法规和合同性文件的规定，或者与之存在任何利益冲突。
3.充分披露。
（1）企业及实际控制人承诺，不存在企业及实际控制人应向私募机构提供而未提供相关资料的情形，其向企业提供的资料真实、准确、完整，不存在重大遗漏、隐瞒或未如实提供的情形；（2）企业及实际控制人在本协议中的任何陈述、声明或保证均不存在对重大事实的虚假、误导性陈述或重大隐瞒。
4.企业及实际控制人承诺，截至本协议签署日，企业不存在任何未披露的因违反法律法规而受到任何行政处罚且情节严重的行为，发现本协议签署前企业及其子公司、分公司存在任何违法违规经营而遭受行政处罚的，由实际控制人承担全部责任，且不得要求企业和投资公司承担任何责任。
5.在本协议签署日前，企业及其附属公司因任何已发生的行为而需向任何第三方承担赔偿责任的，该等责任由实际控制人承担，企业和投资公司不承担任何责任。如果需由企业先支付相关费用，企业实际控制人应在企业支付后日——内按相同额度以现金支付给企业。
6.实际控制人承诺，保证企业的独立性，不做任何对企业独立性构成不利影响的行为。
7.实际控制人承诺，实际控制人及其关联方现在、将来均不从事任何与企业及其附属公司构成同业竞争的任何活动，亦不得从与企业及其附属公司构成同业竞争的任何实体中获得任何形式的权益，不得从与企业及其附属公司存在交易的任何实体中获得任何形式的权益。
8.其他事项。
与之相应，私募机构也会做出陈述、保证与承诺，内容涉及主体资格、不违反法律或无利益冲突、资金安排，以及积极协助企业上市等方面。
陈述、保证与承诺条款在企业与PE投资机构签署的协议中具有重要作用。该条款要求双方采用正面积极的方式对某些方面的事实情况及相关承诺做出陈述，同时保证这些内容的真实与准确。一旦提起法律诉讼，此条款内容也可以成为双方划分风险与责任的一个依据。若一方违背了自己的承诺与保证，就应该承担相应的责任。